Полански. Обычное право Интернета

Р.Р. Polanski

Customary law of the Internet - The Hague: T.M.C.

Asser press, 2007. - 413 p.

В интернет-праве обсуждаются два аспекта международного регулирования Интернета: международные соглашения и обычное право. В первой части книги рассматриваются проблемы, порожденные появлением Интернета, и анализируются международные соглашения (в частности, новое Соглашение по электронным контрактам). Во второй части представлены общепринятые нормы, выработанные интернет-сообществом, подчеркивается важность обычая с точки зрения истории, анализируется понятие «международный обычай». Автор показывает, что правовой обычай Интернета, как и традиционное обычное право, учитывается в нормах судопроизводства. В последней части книги представлен ряд интернет-обычаев, рассматривается новое понятие автономного интернет-закона, основанного на обычаях интернет-сообщества, арбитражных и судебных решениях, общих принципах, и т.п.

Книга содержит анализ первого соглашения, посвященного регулированию интернет-торговли (Соглашение 2005 г. по использованию электронных коммуникаций). Автор предлагает первый эмпирический анализ методов, используемых предпринимателями в Сети, и способов, которыми пользователи саморегулируют свое поведение: обычаи обозначаются и обсуждаются в контексте существующих правовых рамок. Кроме того, книга содержит первый теоретический анализ понятия традиции как источника права в эпоху Интернета и предлагает читателям первую методологию фиксации обычаев в сети Интернет.

Данная книга - результат эмпирического и теоретического исследования международной интернет-торговли. Автор пытается найти новый способ установить глобальные права и обязанности в киберпространстве вне договорной саморегуляции пользователей и национального или регионального законодательства, аргументируя это тем, что интернет-сообщество уже развило нормы, которые могли бы использоваться международными организациями, местными органами власти, арбитрами и судьями для того, чтобы уладить споры в киберпространстве и принимать необходимые законы.

Обычай, по мнению автора, - это источник интернет-зако-нодательства. Автор анализирует различные понятия обычаев - от международного обычая в международном публичном праве, включая коммерческое, до обычая в западных и незападных правовых системах. Понятие интернет-обычая в торговле могло бы быть приемлемо для различных культур в киберпространстве. Чтобы сделать данное понятие действенным, в книге оцениваются методы, применяемые в Интернете. Теория и методология строятся на двух важных интернет-обычаях: тщательном шифровании финансовых сделок и непосредственном операционном подтверждении.

Согласно Директиве Европейского союза об электронной торговле, новая информация относительно методов и обычаев, применяемых сетевыми предпринимателями, очень важна.

Арбитры интернет-споров обладают большей свободой, нежели национальные судьи, относительно норм права для применения их с целью урегулирования коммерческих споров. Однако можно надеяться, пишет автор, что национальные судьи будут изучать обычаи электронной коммерческой деятельности, поскольку и традиция гражданского права, и культура общего права разрешают добавление специальных договорных сроков к нормам торговых обычаев. Кроме того, обычно контракты интерпретируются со ссылкой на общепринятое понимание данного срока.

Современное понимание закона часто приравнивается к нисходящему, «рациональному» регулированию социальной жизни в письменных актах, предписывающих права и обязанности ее адресатам. Этот подход игнорирует существование самого старого источника права, основы любой правовой системы - традиции как основания норм, регулирующих отношения между людьми. В современных правовых системах данное эмпирическое основание почти полностью уничтожено писаным правом. Современные законодатели стали изучать регулирование Интернета с помощью инструмента, наиболее им известного, - внутреннего устава. Обращение к национальному регулированию Интернета - естественный выбор, поскольку создание закона на национальном уровне намного легче, чем на международном.

Но Интернет - глобальное явление, которое не признает геополитических границ и может поставить информацию в другую часть Земли меньше чем за секунду. Регулирование Интернета посредством национальных законодательных актов игнорирует архитектуру среды, которая была создана, чтобы обеспечить быстрый, децентрализованный и глобальный обмен информацией. Национальный подход к регулированию Интернета может закончиться созданием регулируемых «островов», на которых интернет-пользователи не будут знать своих прав и обязанностей, таким образом увеличивая неуверенность вместо того, чтобы устранить ее. Внутреннее регулирование может решать только некоторые связанные с Интернетом юридические споры, но только в случаях, когда они отражают реальные ожидания пользователей Интернета. Однако его влияние будет ограничено в соответствии с понятием суверенитета.

Международное юридическое сообщество обратилось к идее гармонизации внутренних интернет-обычаев посредством принятия и выполнения «образцовых законов», разработанных под эгидой ООН. Но даже эта идея не обозначила глобальных правовых рамок для Интернета. Большинство государств не ввело в действие никаких законов, имеющих дело с Интернетом. Государства, которые приняли образцовые законы, немного изменили их, создав, таким образом, возможность для различных интерпретаций, и в конечном счете породили споры. Кроме того, содержание образцовых законов и регулирование законодательства являются слишком общими, чтобы обеспечить реальную гарантию прав и обязанностей в киберпространстве.

С другой стороны, существующие международные соглашения не отвечают требованиям века информации. Например, Венское соглашение по контрактам для международной продажи товаров (CISG) было спроектировано перед появлением современного Интернета. Оно применяется только к продаже товаров и не охватывает торговые сервисы и информацию. Кроме того, в нем не рассматриваются вопросы торговли посредством таких фундаментальных интернет-механизмов, как аукционы, и оно не охватывает торговлю акциями и другие области, где Интернет решительно изменил текущую практику.

Фактически ООН только что приняла Соглашение по использованию электронных коммуникаций в международных контрактах, в значительной степени основанных на Венском соглашении и законах Комиссии ООН по праву международной торговли. Однако пока слишком рано обсуждать действие этого Соглашения, поскольку оно еще не подписано.

Интернет-сообщество функционирует в большой степени в юридическом вакууме. Это при том, что некоторые государства начали регулировать электронную торговлю, а другие государства теоретически могут применить существующие правила для разрешения интернет-споров. Однако во многом старые правила являются неподходящими для электронной торговли или не признаны другими правовыми системами. Такая ситуация препятствует развитию глобальной интернет-торговли.

Если пользователи Интернета не договариваются о своих правах и обязанностях в контрактах, их юридическое положение будет шатким. Проблема становится ясной в контексте интернет-торговли. Пока не существует никаких закрепленных в законодательстве прав, которые управляли бы электронной торговлей, стороны в сделке должны полагаться на свою интуицию, имея дело с поставщиком товаров и услуг в сети Интернет. Даже сторона, которая подписала контракт, не может чувствовать себя в безопасности, потому как контракт может и, вероятно, будет содержать много пробелов. Кроме того, на вопросы закона, управляющего контрактом, может оказаться трудно ответить.

Однако, как заверяет автор, обычай может обеспечить жизнеспособное решение нехватки обязательных норм в Интернете. Практики, общепринятые в Интернете, сформированы без учета геополитических границ и верховной власти. Участники электронной торговли развили и широко следуют определенным практикам, а некоторые из этих практик могли бы иметь значительную юридическую важность. Другими словами, в Интернете уже существует закон. Однако он нигде не закреплен и постоянно изменяется. Данный закон, по мнению автора, должен быть обнаружен, а не предписан. Он создан посредством сознательного или несознательного следования определенным практикам взаимодействия в режиме нахождения в сети. Эти практики не закреплены, но они существуют.

Любой обычай может принять юридическую форму, если он помогает разрешить спор.

С целью преодоления практических ограничений использования обычая как источника права, столь ясно наблюдаемого в международном праве, автор предлагает новую методологию. Прецедентное право Международного суда ясно показывает: они предпочитают объявить или вывести существование общепринятой нормы из количества практики, которая не позволяет никакого обобщения. Предлагаемая новая методология принимает в расчет специфические особенности Интернета, в частности его цифровой характер, где роль человека приравнена к роли машины, ее глобальной природе и ее децентрализованному функционированию, не поддающемуся контролю. Имея в виду практическое применение, данная методология обеспечивает новые способы установления обычаев, совмещая работу экспертов и программное обеспечение.

На гипотетических примерах демонстрируется, каким образом новая методология может использоваться для доказывания существования различных методов, общепринятых в сети Интернет. В частности, анализ пакетов программ, используемых для создания сетевых страниц (сайтов), вкупе с анализом образцов коммерческих страниц ясно доказали существование широко распространенной практики непосредственного подтверждения заказа посредством Сети и электронной почты. Точно так же анализ 100 беспорядочно выбранных банковских страниц, находящихся в режиме онлайн, ясно выявил обычай серьезного шифрования, поддерживаемого на банковских серверах Сети. Нормы, проистекающие из этих фактов, использовались для решения гипотетических показательных примеров, которые не могли быть признаны на основе обязательного международного права или соглашения между сторонами. Таким образом, обычаи выполняли роль норм в отсутствие всеобщего обязательного закона.

И.А. Лисицын-Светланов

В. Лейе

 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >