АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩЕГО ДОПРОС НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ, И МЕТОДИКИ ПРЕПОДАВАНИЯ

Особенности правового статуса участников допроса и обеспечение их прав и интересов на предварительном следствии

Допрос потерпевшего. Уголовно-процессуальный закон Республики Казахстан особенности допроса свидетеля и потерпевшего регламентирует одной статьей (ст. 214 УПК РК). В юридической литературе допрос потерпевшего и свидетеля также нередко рассматривается совместно. Это объясняется тем, что порядок проведения допроса указанных лиц является практически одинаковым. Но имеются и работы, посвященные отдельно допросу свидетеля и потерпевшего [98; 99; 100].

На наш взгляд, целесообразно исследовать и рассматривать процедуры допроса потерпевшего и свидетеля раздельно. Данный вывод обосновывается следующим. Во-первых, указанные участники процесса обладают различным процессуальным статусом. Во-вторых, раздельное рассмотрение допроса потерпевшего и свидетеля позволит нам разграничить и исследовать имеющиеся существенные особенности допроса указанных лиц.

В соответствии со ст. 75 ч.1 УПК Республики Казахстан потерпевшим в уголовном процессе признается лицо, в отношении которого есть основание полагать, что ему непосредственно преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред.

Потерпевшим в уголовном процессе признается лицо с момента вынесения органом, ведущим уголовный процесс, соответствующего постановления (ст. 75 ч.З УПК РК). Указанное положение было отражено и в части 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Казахстан «О практике применения законодательства, регламентирующего права и обязанности лиц, потерпевших от преступлений» от 24 апреля 1992 года [101, с. 71].

Часть 6 ст. 75 УПК Республики Казахстан регламентирует конкретный перечень прав, позволяющих потерпевшему реализовывать и защищать свои интересы в ходе предварительного расследования и в суде. Наряду с этим, некоторые положения представляют особый научный и правоприменительный интерес.

Так, потерпевший, в соответствии с вышеуказанной статьей в части 6, имеет право давать показания. Между тем, в соответствии с ч. 10 этой же статьи потерпевший несет уголовную ответственность за отказ от дачи показаний, которая предусмотрена статьей 353 УК Республики Казахстан. А теперь представьте, как может потерпевший одновременно иметь право давать показания и в тоже время обязан давать показания?

Чтобы разобраться в данном вопросе, необходимо уяснить понятие «право». В юридическом словаре правом является «обеспеченная законом мера возможного поведения гражданина или организации с целью удовлетворения своих интересов». Таким образом, право - это совокупность прав и возможностей, предоставленных законом, позволяющих действовать субъекту по своему усмотрению в рамках предоставленных прав и возможностей. Воспользоваться своим правом значит действовать по своему желанию в рамках предоставленных законом прав. Кроме того, предоставляемым законом право может быть реализовано субъектом, а может быть и нет, это зависит от желания самого субъекта.

Это подтверждается и анализом положений, закрепленных в уголовно-процессуальном законе. Так, например, в ч.б ст. 75 УПК Республики Казахстан регламентировано положение о том, что потерпевший имеет право давать показания на родном языке. Отсюда следует, что потерпевший может давать показания на своем родном языке, а может давать показания и на другом языке. То есть, он может воспользоваться своим правом, а может и не воспользоваться им по своему усмотрению. И отдельного закрепления в законе положения об этом не требуется.

Отсюда следует, что потерпевший имеет право давать показания, а может и не воспользоваться своим правом, т.е. не давать показания. Однако, часть 10 ст. 75 УПК Республики Казахстан устанавливает уголовную ответственность потерпевшего за отказ от дачи показаний. Таким образом, мы видим, что в статье 75 Уголовно-процессуального закона между частями шестой и десятой имеются противоречия [102, с. 341].

Кроме того, наряду с уголовной ответственностью за отказ от дачи показаний потерпевшим, закрепленной в ст. 353 УК Республики Казахстан, законодатель в этом же нормативноправовом акте предусмотрел и уголовную ответственность за принуждение к даче показаний потерпевшего, регламентированной ст. 347.

Постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан «О практике применения законодательства, регламентирующего права и обязанности лиц, потерпевших от преступлений» от 24 апреля 1992 года никак не разъясняет и не толкует положение об одновременном праве и обязанности потерпевшего давать показания.

Норм, разъясняющих данное положение нет и в Комментарии к уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан. В нем только указано, что «дача показаний является не только правом, но и обязанностью потерпевшего» [103, с. 197].

Исходя из смысла ст. 75 УПК Республики Казахстан «двойственное» положение потерпевшего о праве и обязанности давать показания влечет множественные толкования данных норм. Так, вышеуказанное положение можно толковать по-разному.

Во-первых, право потерпевшего давать показания закреплено в законе для случаев, когда потерпевший хочет дать показания, но его не хотят слушать и допросить, в связи с чем, в уголовнопроцессуальном законе было предусмотрено данное право, когда допрос потерпевшего происходит по его инициативе. А во всех остальных случаях потерпевший обязан давать показания.

Во-вторых, потерпевший имеет право давать и отказаться от дачи показаний. Но если он обратился в органы расследования за защитой своих нарушенных прав, и согласился давать показания, то это переходит в его обязанность.

В-третьих, потерпевший обязан давать показания. Отказаться от дачи показаний он может лишь в случаях, уличающих в совершении преступлений его самого, супруга (супруги), близких родственников, а священнослужитель - против доверившихся ему на исповеди.

Такое множественное толкование положений о праве и обязанности потерпевшего давать показания вызывает определенные затруднения в понимании, толковании и практическом применении данных норм уголовнопроцессуального закона, что в свою очередь снижают эффективность гарантии законности, а также защиты прав и интересов потерпевшего в уголовном процессе.

На практике отдается приоритет в обязанности потерпевшем давать показания. Перед допросом потерпевшему следователем разъясняются положения ст. 214 УПК Республики Казахстан о том, что он предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также, что потерпевший вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступлений его самого, супруга (супруги), близких родственников, а священнослужитель также - против доверившихся ему на исповеди. Причем право потерпевшим давать показания никак не разъясняется практическими сотрудниками. Хотя в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Казахстан «О практике применения законодательства, регламентирующего права и обязанности лиц, потерпевших от преступлений» от 24 апреля 1992 года в части 2 указано, что судам следует иметь в виду, что строгое и последовательное соблюдение прав потерпевшего способствует установлению истины по делу и постановлению законного, обоснованного и справедливого решения [102, с. 71].

Отметим, что в законодательстве разных стран и специальной юридической литературе к пониманию права и обязанности дачи показаний потерпевшим подходят также по-разному.

Так, в Модельном уголовно-процессуальном кодексе [36] в статье 92, регламентирующей права и обязанности потерпевшего, в ч.1 п.2 закреплено, что потерпевший имеет право давать показания. Однако, в ч.2 п.2 этой же статьи также указано, что потерпевший обязан давать показания по требованию органа, ведущего уголовный процесс.

Примерно такое же положение закреплено и в Уголовнопроцессуальном законе Российской Федерации. Так, в ст. 42 ч. 2 указано, что потерпевший имеет право давать показания и в то же время в данной статье в части 5 п.2 сказано, что потерпевший не вправе отказаться от дачи показаний. А в ч. 7 указанной статьи предусмотрена уголовная ответственность за отказ от дачи показаний.

Отсюда видно, что уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан и уголовно-процессуальные законы Российской Федерации и стран СНГ, практически одинаково закрепили «двойственное» положение о праве и обязанности потерпевшего давать показания.

Аналогичное данному положение закреплено и в уголовнопроцессуальном законодательстве Венгрии. Так, Л.М. Карнеева и И. Кэртис, проанализировав венгерское законодательство, отмечают, что у потерпевшего в процессе есть личные интересы, поэтому дача показаний является не только его обязанностью, но и правом [104, с. 41].

Схожей точки зрения придерживается и Н.И. Порубов, который говорит о том, что «дача показаний потерпевшим - не только его право, но и процессуальная обязанность. В своих показаниях он может выйти за пределы вопросов, поставленных следователем, и в отличие от свидетеля высказать свои мнения и выводы относительно обстоятельств расследуемого события, что может иметь важное значение для правильного направления всего последующего расследования» [5, с. 182].

В уголовно-процессуальном законодательстве Монголии и Германии дача показаний потерпевшим рассматривается как обязанность. Так, например, в соответствии со ст. 73 УПК Монгольской народной Республики потерпевшему разъясняется его обязанность давать правдивые показания, и он предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний [104, с. 142].

В соответствии с § 70 ч.1 УПК Федеративной Республики Германии, если свидетель (потерпевший несет такие же обязанности, что и свидетель) без законного на то основания отказывается от дачи показаний, то он обязан возместить причиненные отказом убытки, и одновременно на него может быть наложен денежный штраф в административном порядке или административный арест [105, с. 34].

В законодательстве Болгарии, Румынии положение о даче показаний потерпевшим является его правом. Так, в соответствии с уголовно-процессуальным законом в Болгарии и Румынии потерпевший по своему усмотрению может дать показания, но может и отказаться от дачи показаний [104, с. 132, 146].

На наш взгляд, более целесообразно, для устранения множественного понимания и толкования положения о праве и обязанности потерпевшего давать показания, изменить статью 75 УПК Республики Казахстан в той части, которая касается данного положения. Причем такое изменение необходимо, так как, такая трактовка указанных положений вызывает определенные затруднения в понимании, толковании и практическом применении данных норм уголовнопроцессуального закона, что в свою очередь снижает эффективность гарантий законности, а также защиты прав и интересов потерпевшего в уголовном процессе.

Изменения могут проводиться в следующих направлениях:

  • 1. В части 6 ст. 75 УПК Республики Казахстан убрать положение о праве потерпевшего давать показания, и оставить его как обязанность. Таким образом, лишить потерпевшего правом дачи показаний, закрепив его обязанностью. В данном случае потерпевший обязан будет всегда давать показания по требованию органа, ведущего уголовный процесс и нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний. Кроме тех, случаев, когда он может отказаться от дачи показаний в связи со свидетельским иммунитетом.
  • 2. Оставить в ч. 6 ст. 75 УПК Республики Казахстан положение о праве потерпевшего давать показания, закрепив тем самым право потерпевшего и отказаться от дачи показаний. Вместе с тем, убрать в ч. 10 указанной статьи положение об уголовной ответственности потерпевшего за отказ от дачи показаний. Таким образом, данное положение будет рассматриваться так, что если потерпевший не отказался от дачи показаний и согласен их давать, то он обязан будет являться в орган, ведущий уголовный процесс и нести уголовную ответственность за дачу заведомо ложных показаний.
  • 3. Изменить формулировку в ч. 6 ст. 75 УПК Республики Казахстан о положении права потерпевшим давать показания. Если рассматривать право потерпевшего давать показания с той позиции, что допрос потерпевшего может производиться не только по инициативе органа, ведущего уголовный процесс, но и по инициативе потерпевшего, то необходимо изменить слово «право», так как право, которое одновременно является и обязанностью (а из смысла ст. 75 УПК Республики Казахстан исходит такой вывод), не может являться субъективным правом в собственном смысле этого слова исходя из самого понятия «право».

Еще одним положением, представляющим интерес, является право потерпевшего иметь представителя, регламентированное ч. 6 ст. 75 УПК Республики Казахстан. Данная норма в уголовно-процессуальном законе предусмотрена для возможности потерпевшим иметь своего представителя, который будет представлять и защищать его права и интересы в ходе предварительного расследования и в суде, и направлена на обеспечение его защиты прав и законных интересов. Эта норма вытекает из закрепленного в Конституции Республики Казахстан в ст. 13 ч. 3 права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Данный принцип был регламентирован и в УПК Республики Казахстан в статье 28.

В соответствии со ст. 7 п. 21 УПК Республики Казахстан представителями являются лица, уполномоченные представлять законные интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в силу закона или соглашения. Исходя из этого, представителем потерпевшего может быть и адвокат, который будет представлять законные интересы потерпевшего при производстве по уголовному делу (ст. 80 ч. 1 УПК Республики Казахстан). Кроме того, адвокат обладает теми же процессуальными правами, что и потерпевший, интересы которого он представляет (ст. 80 ч. 3 УПК Республики Казахстан).

Таким образом, хотя и в уголовно-процессуальном законе прямо не указано, что представитель может участвовать в ходе предварительного расследования во всех следственных действиях, в том числе и допросе, в которых участвует потерпевший, но исходя из анализа вышеуказанных статей это вытекает. Так, функция представителя направлена на представление интересов представляемого, и тем самым на обеспечение и защиту его прав. В связи с этим, адвокат может участвовать при проведении следственных и иных процессуальных действий, в которых участвует потерпевший: допросе, очной ставки, проверки и уточнении показаний на месте, ознакомлении с материалами уголовного дела и т.д.

Участие адвоката в допросе потерпевшего является важной гарантией обеспечения защиты прав и интересов последнего. В связи с этим необходимость обеспечения реализации данного права потерпевшего является важным условием выполнения принципа обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь, закрепленного в Конституции и уголовно-процессуальном законе Республики Казахстан.

Как известно, на практике указанное положение фактически не разъясняется потерпевшим. Это подтверждает обобщение судебной практики и изучение материалов уголовных дел. Так, анализ уголовных дел показывает, что в ходе предварительного расследования в качестве представителей потерпевших по уголовным делам участвуют родители несовершеннолетних и представители юридических лиц. Адвокаты в качестве представителей потерпевших физических лиц практически не участвуют по уголовным делам. Это объясняется тем, что органы расследования не разъясняют или не полно разъясняют потерпевшим их право иметь представителя [106, с. 67].

В связи с этим для обеспечения реализации права потерпевшего иметь представителя и его участия в допросе в полной мере, практическим работникам при вынесении постановления о признании потерпевшим, необходимо детально разъяснять данное право последним. Кроме того, на наш взгляд, необходимо в повестке о вызове на допрос потерпевшего, указать о том, что последний вправе явиться на допрос со своим представителем, в частности с адвокатом. Соблюдение данной нормы будет способствовать реализации потерпевшим своего права иметь представителя, и повысит гарантии защиты его прав.

Другим положением, представляющим интерес, является тактический прием, регламентированный ст. 214 ч. 1 УПК Республики Казахстан, регламентирующей особенности допроса свидетеля и потерпевшего, в соответствии с которым «Свидетели, потерпевшие, вызванные по одному делу, допрашиваются отдельно от других свидетелей и потерпевших. Следователь принимает меры к тому, чтобы свидетели, потерпевшие, вызванные по одному делу, не могли общаться между собой до начала допроса».

Указанный тактический прием, закреплен в законе с той целью, чтобы мнение и показания одних лиц, проходящих по одному уголовному делу, не могли влиять на мнение и показания других лиц, подлежащих допросу. Это является одним из факторов, обеспечивающих объективность и полноту в ходе допроса, а значит и расследования в целом.

Стоит отметить, что данное положение должно применяться не только при допросе свидетеля и потерпевшего, но и подозреваемого, и обвиняемого. Исходя из смысла указанной статьи, допрос свидетеля или потерпевшего должен производиться отдельно только от других свидетелей и потерпевших, вызванных по одному уголовному делу. На наш взгляд, допрос потерпевшего или свидетеля должен производиться отдельно не только от других свидетелей и потерпевших, но и от подозреваемых и обвиняемых. А учитывая, что это правило должно применяется не только при допросе свидетеля и потерпевшего, но и подозреваемого и обвиняемого, то его необходимо закрепить в общих правилах производства допроса, т.е. в статье 213 УПК Республики Казахстан.

Основываясь на вышеизложенном, в статью 213 УПК Республики Казахстан необходимо дополнить частью 1-1 в следующей редакции: «Допрос свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого производится отдельно от других свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых во всех случаях, независимо от того вызваны ли они по одному делу либо по другим делам. Следователь принимает меры к тому, чтобы свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые не могли общаться между собой до начала допроса». А аналогичные положения, указанные в ст.

214 ч. 1 и ст. 217 ч. 3 УПК Республики Казахстан, могут быть исключены.

Еще одним вопросом, который требует к себе пристального внимания, является обеспечение защиты прав в уголовном судопроизводстве несовершеннолетних. Гарантией обеспечения защиты прав и интересов последнего является то, что представитель может участвовать во всех следственных действиях. Обеспечение защиты прав несовершеннолетних тщательно регламентировано в уголовно-процессуальном законе. Это объясняется тем, что несовершеннолетние относятся к той категории лиц, которые нуждаются в «двойной» защите своих прав и законных интересов, так как они не могут самостоятельно защищать свои права и представлять свои интересы в уголовном процессе в силу своего несовершеннолетнего возраста. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего, регламентированы в ст.

215 УПК Республики Казахстан. Однако, на наш взгляд, и в этой статье имеются некоторые недостатки.

Стоит заметить, что в разделе 11 главе 52 УПК Республики Казахстан предусмотрены статьи, регламентирующие порядок производства по делам о преступлениях несовершеннолетних. В данной главе в статье 485 УПК Республики Казахстан регламентированы особенности производства допроса несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого. По нашему мнению, некоторые положения указанной статьи необходимы для применения и к допросу несовершеннолетнего потерпевшего.

Так, в соответствии со статьей 485 части 2 Уголовнопроцессуального кодекса Республики Казахстан, допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого производится в дневное время суток и не может продолжаться без перерыва более двух часов, а в общей сложности - более четырех часов в день. В случаях явного утомления несовершеннолетнего допрос должен быть прерван и до истечения этого времени.

Данное положение должно применяться и к допросу несовершеннолетнего потерпевшего, так как он относится к той же категории, что и подозреваемый и обвиняемый -несовершеннолетним, несмотря на то, что указанные лица обладают различными процессуальными статусами. Безусловно данная норма была введена в уголовно-процессуальный кодекс, в связи с физиологическими особенностями организма несовершеннолетнего. Естественно, что несовершеннолетний быстрее устает, чем взрослый совершеннолетний человек, так как это обусловлено физиологией человека.

Авторы комментария к уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан также отмечают, что «Несовершеннолетние относительно быстро утомляются, у них рассеивается внимание, в связи с чем необходимы перерывы в допросе» [97, с. 95].

Однако, в ст. 215 УПК Республики Казахстан, регламентирующей особенности допроса несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего данного положения нет, что указывает на то, что к допросу несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля применяются положения, закрепленные в общих правилах производства допроса (ст. 213 УПК Республики Казахстан), то есть, допрос несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего может длиться непрерывно четыре часа, а в общей сложности - восемь часов в течении дня, а это снижает гарантии защиты прав последних.

Кроме того, нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» от 11 апреля 2002 года № 6 в части 13 подчеркивает, что невыполнение закона об осуществлении допроса несовершеннолетнего в дневное время суток, продолжительность которого не может составлять более двух часов без перерыва и более четырех часов в день, в обязательном присутствии защитника, законного представителя, а в случае необходимости - психолога, педагога, может повлечь признание показаний несовершеннолетнего недопустимым доказательством [102, с. 335].

На основании вышесказанного, по нашему мнению, статью 215 УПК Республики Казахстан необходимо дополнить частью 4 в следующей редакции: «Допрос несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего производится в дневное время суток и не может продолжаться без перерыва более двух часов, а в общей сложности - более четырех часов в день. В случаях явного утомления несовершеннолетнего допрос должен быть прерван и до истечения этого времени».

Кроме того, в статье 485 части 1 и в статье 488 уголовнопроцессуального закона Республики Казахстан предусмотрено присутствие при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого психолога. Это обусловлено тем, что присутствие при допросе психолога, может помочь следователю взять показания у несовершеннолетнего, у которого имеется отставание в психическом или общем развитии и т.п. С одной стороны, психолог, являясь специалистом в своей области, может помочь сформулировать вопросы следователя к допрашиваемому несовершеннолетнему, активизировать память несовершеннолетнего и т.д., то есть, его присутствие помогает повысить эффективность допроса. С другой стороны, присутствие психолога при допросе, направлено на обеспечение защиты прав и интересов несовершеннолетнего.

О повышенной необходимости участия психолога при допросе, свидетельствуют результаты, специально проведенного А.С. Айтбаевым исследования, которые указывают, что специалист-психолог, учитывая все следственные действия, приглашается в 75% для участия в допросе [107, с. 10].

При анализе ст. 215 УПК Республики Казахстан и ее сопоставлении со ст. 485 выявлено, что в ст. 215 также отсутствует положение, закрепляющее присутствие психолога при допросе несовершеннолетнего потерпевшего. По нашему мнению, присутствие психолога при допросе несовершеннолетнего потерпевшего необходимо закрепить в уголовно-процессуальном законе, так как это положение направлено на обеспечение прав и интересов несовершеннолетнего, а также на эффективность допроса. В связи с этим, предлагается в ст. 215 ч.1 УПК Республики Казахстан после слова «педагог» поставить запятую и добавить слова «а при необходимости психолог», и изложить в следующей редакции: «Для участия в допросе свидетеля или потерпевшего в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и для участия в допросе свидетеля или потерпевшего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вызывается педагог, а при необходимости психолог. При допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего вправе присутствовать его законные представители».

Допрос свидетеля.

В соответствии со ст. 82 ч. 1 УПК Республики Казахстан свидетель - это лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела.

В юридической литературе отмечено, что допрос свидетеля является эффективным средством получения доказательств, которое широко используется в процессе расследования преступлений. В связи с чем, свидетельские показания оказывают большое влияние на полноту и объективность расследования уголовного дела [5, с. 156].

Исходя из процессуального статуса свидетеля, а он относится к участникам процесса, которые не имеют заинтересованности в исходе дела, роль свидетеля направлена на установление истины, в связи с чем, свидетель наделен большим кругом обязанностей. Но вместе с тем, чтобы обеспечить защиту прав свидетеля в уголовном судопроизводстве, при исполнении им своих обязанностей, свидетель наделен и определенными процессуальными правами, регламентированными УПК Республики Казахстан.

Одним из важнейших прав свидетеля является положение, закрепленное в Конституции Республики Казахстан в ст. 77 ч. 3 п. 7, в УПК Республики Казахстан в ст. 27 и ст. 82 ч. 3, в соответствии с которыми, он имеет право отказаться от дачи показаний, которые могут повлечь для него самого, его супруга (супруги) или близких родственников преследование за совершение уголовно наказуемого деяния. Указанное положение является важной основой свидетельского иммунитета, посредством которого обеспечивается защита прав и интересов свидетеля.

Другим положением, которое направлено на обеспечение защиты прав свидетеля, является его право давать показания в присутствии своего адвоката. Данное положение является реализацией принципа, закрепленного в Конституции Республики Казахстан в ст. 13 ч.З и ст. 28 УПК Республики Казахстан - права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

Стоит отметить, что участие адвоката при допросе свидетеля является важной гарантией обеспечения защиты прав и интересов последнего. В связи с этим необходимость обеспечения реализации данного права свидетеля является важным условием выполнения указанного принципа. Однако, механизм реализации права свидетеля быть допрошенным в присутствии адвоката не отработан в полной мере, что затрудняет его применение в деятельности практических работников. Изучение материалов уголовных дел показало, что свидетель, как правило, допрашивается без присутствия своего адвоката.

Такая статистика в основном объясняется тем, что свидетелю разъясняются его права, в частности и право давать показания в присутствии своего адвоката, предусмотренные ст. 82 ч. 3 УПК Республики Казахстан, только после его явки к следователю и начала допроса. Естественно, что свидетель, узнав о своем праве быть допрошенным в присутствии своего адвоката, не имеет возможности сразу же им воспользоваться, так как этот вопрос требует определенного времени и сразу не может быть решен. Кроме того, следователь не может обеспечить свидетеля адвокатом, так как, в соответствии со ст. 72 УПК Республики Казахстан участие защитника (адвоката) обеспечивается органом, ведущим уголовный процесс только в отношении подозреваемого, обвиняемого и подсудимого. К тому же свидетель вправе сам выбрать себе адвоката по своему усмотрению (ст. 4 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года № 195-1).

На наш взгляд, для реализации вышеуказанного права свидетелем, необходимо в повестке о вызове на допрос указать, что свидетель вправе явиться на допрос и дать показания в присутствии своего адвоката. Данная мера будет способствовать реализации положения о праве свидетеля быть допрошенным в присутствии своего адвоката и повысит обеспечение защиты его прав.

Актуальными являются и вопросы, касающиеся применения такого положения как допрос свидетеля отдельно от других свидетелей, закрепленного в ст. 214 УПК Республики Казахстан; продолжительности допроса несовершеннолетнего свидетеля; а также участия при допросе несовершеннолетнего свидетеля психолога. Однако, данные вопросы были рассмотрены нами выше в отношении потерпевшего и на наш, взгляд могут быть применены и в отношении свидетеля.

Еще одним вопросом, который по нашему мнению, заслуживает внимания, в связи с тем, что является важным для обеспечения защиты прав и интересов свидетеля, но, однако, никак не отрегулирован в нормативно-правовых актах, является вопрос времени ожидания свидетелем своего допроса.

Практика свидетельствует, что нередко люди, вызванные на допрос, находятся в ожидании допроса, и иногда это длится часами. Объясняется это, прежде всего, либо неорганизованностью следователя, либо внезапно возникшей ситуацией провести другие следственные или иные процессуальные действия следователем по тому же или другому делу.

По нашему мнению в случае, когда свидетель явился на допрос, но возникла такая ситуация, когда следователь не может его провести в данный момент, то он обязан разрешить допрашиваемому покинуть здание органа расследования и прибыть к назначенному часу. Если же следователь не разрешает допрашиваемому покинуть здание органа расследования, то такое решение следователя является ни чем иным, как незаконным задержанием.

Кроме того, на наш взгляд, время ожидания допроса и сам допрос не могут в общей сложности превышать продолжительность допроса, регламентированной ст. 212 УПК

Республики Казахстан, то есть не более восьми часов в течении дня и непрерывно более четырех часов. А начало течения времени допроса, необходимо считать время, указанное в повестке о вызове на допрос.

Еще одной важной стороной ожидания свидетелем своего допроса является этическая сторона. Долгое ожидание формирует у свидетеля отрицательное отношение не только к следователю, который вызвал его на допрос, но и к правоохранительным органам в целом. Что впоследствии затруднит установление психологического контакта допрашивающего с допрашиваемым.

На практике нередки случаи, когда из-за длительного ожидания своего допроса у свидетелей формируется негативное отношение к следователю, которое выражается тем, что свидетель не желает сообщать все известное ему по делу, а также находиться в здании ОВД. Вот характерный пример: В качестве возможного свидетеля на допрос был приглашен пожилой мужчина. Через четыре часа ожидания в коридоре появился молодой следователь, который, не извинившись за длительное отсутствие, спросил: «Ну, что, мужик, можешь сказать об убийстве?». На что свидетель ответил: «Ничего», и ушел. Преступление так и осталось нераскрытым. И только через восемь лет пришла жена того самого пожилого мужчины и рассказала о тех обстоятельствах, которые ей поведал муж перед смертью, что привело к быстрому раскрытию убийства [108, с. 24].

Таким образом, если следователь по каким-либо причинам не смог в назначенное время провести допрос, а свидетелю пришлось ждать, то необходимо максимально сгладить возможную конфликтную ситуацию и поблагодарить свидетеля за его помощь и участие в раскрытии и расследовании преступления.

Законодательство не регулирует вопросы, связанные с временем ожидания допроса. Однако, как показывает практика, данный вопрос подлежит разъяснению, так как существенно влияет на обеспечение прав и интересов допрашиваемых лиц. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо предусмотреть в законодательстве нормы, разъясняющие данные вопросы. В частности, разъяснить этот вопрос в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан.

Допрос подозреваемого.

Понятие «подозреваемый» имеет несколько значений: общежитейское, оперативно-розыскное и процессуальное. В общежитейском понимании подозреваемый - это лицо, в отношении которого возникло предположение о его возможной причастности к преступлению. Подозреваемый в оперативнорозыскном смысле - лицо, в отношении которого имеются достоверные сведения, могущие служить основанием для принятия оперативно-розыскных и иных мер с целью предотвращения подготавливаемого и раскрытия совершенного им преступления [5, с. 186]. Однако, наиболее правильное с точки зрения закона является процессуальное понятие подозреваемого, регламентированное в ст. 68 ч.1 УПК Республики Казахстан, в соответствии с которым, подозреваемым признается лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело в связи с подозрением его в совершении преступления, о чем ему объявлено следователем, дознавателем, либо осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения.

Часть 7 ст. 68 УПК Республики Казахстан регламентирует конкретный перечень прав, позволяющих подозреваемому реализовывать и защищать свои интересы в ходе предварительного расследования и в суде. Наряду с этим, некоторые положения представляют особый научный и правоприменительный интерес.

Так, в соответствии с вышеуказанной частью ст. 68 УПК Республики Казахстан, подозреваемый вправе по его просьбе быть допрошенным при участии защитника. Однако, указанное положение не может в полной мере обеспечить защиту прав и законных интересов подозреваемого в ходе предварительного расследования, в частности, при его допросе в качестве подозреваемого.

Подозреваемому необходима квалифицированная юридическая помощь, не только во время допроса, но и непосредственно до его начала. А чтобы ее обеспечить, подозреваемый должен иметь возможность встречи и консультации со своим защитником наедине и конфиденциально до начала допроса.

В связи с этим, на наш взгляд, у подозреваемого должно быть такое же право, как и у обвиняемого, - иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу. И основания, указанные в ч. 2 ст. 68 УПК Республики Казахстан, а именно задержание подозреваемого или применение к нему меры пресечения до предъявления обвинения, не должны влиять на указанное право подозреваемого. То есть, подозреваемый должен обладать правом свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу, не зависимо от того, задержан он или нет, применена к нему мера пресечения до предъявления обвинения или не применена.

Кроме того, стоит отметить, что лицо становится подозреваемым не только с момента его задержания или применения к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но и с момента возбуждения в отношении него уголовного дела. Исходя из этого, подозреваемый с момента возбуждения в отношении него уголовного дела имеет право на квалифицированную юридическую помощь, и в частности, возможность встречи с защитником до первого допроса.

Верховный Суд Республики Казахстан в своем нормативном постановлении «О практике применения уголовнопроцессуального законодательства, регулирующего право на защиту» от 6 декабря 2002 года в части 12 также указывает, что «С момента допуска лица к участию в деле в качестве защитника орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить подозреваемому, обвиняемому реальную возможность иметь до первого допроса свидания с защитником наедине и конфиденциально, без ограничения их количества и продолжительности» [102, с. 372]. Таким образом, орган, ведущий уголовный процесс обязан обеспечить указанное право не только обвиняемому, но и подозреваемому.

Анализ уголовно-процессуального законодательства стран СНГ показал, что рассматриваемое право подозреваемого нашло отражение в уголовно-процессуальных законах некоторых государств.

Так, например, в соответствии со ст. 46 ч. 4 УПК Российской Федерации, подозреваемый вправе: пользоваться помощью защитника с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого.

В соответствии со ст. 63 УПК Армении подозреваемый имеет право: иметь свидание со своим защитником наедине, конфиденциально, беспрепятственно, без ограничения их количества и продолжительности.

В соответствии со ст. 96 ч. 2 Модельного уголовнопроцессуального кодекса стран СНГ подозреваемый имеет право: беспрепятственно общаться со своим защитником наедине и конфиденциально без ограничения количества и продолжительности бесед.

На основании изложенного, в целях обеспечения защиты прав подозреваемого, необходимо в части 7 ст. 68 УПК Республики Казахстан включить положение о праве последнего иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу. А часть 2 данной статьи исключить.

Введение данного положения будет способствовать реализации принципов обеспечения подозреваемому права на защиту и обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь, закрепленных в Конституции и уголовно-процессуальном законе Республики Казахстан.

В отличие от взрослого подозреваемого, достигшего совершеннолетия, при допросе несовершеннолетнего подозреваемого участие защитника обязательно (ст. ст. 71 ч. 1 п. 2 и 486 УПК Республики Казахстан), и если несовершеннолетний подозреваемый или его законный представитель не могут самостоятельно обеспечить защитника по уголовному делу, то последнего обязан предоставить орган, ведущий уголовный процесс.

В соответствии со ст. 486 ч. 2 УПК Республики Казахстан по делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого, а в случае задержания либо ареста до предъявления обвинения - с момента задержания либо ареста.

Как и взрослый, несовершеннолетний подозреваемый должен обладать правом иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу. Для реализации указанного права, на наш взгляд, в часть 2 статьи 486 УПК Республики Казахстан после слова с момента необходимо дополнить словами: «предшествующего первому допросу», а слова: «первого допроса» исключить. И изложить данную статью в следующей редакции: «По делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается с момента предшествующего первому допросу несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого, а в случае задержания либо ареста до предъявления обвинения - с момента задержания либо ареста».

Таким образом, данное изменение и дополнение вышеуказанной статьи будет способствовать реализации принципов обеспечения подозреваемому права на защиту и обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь, и тем самым повысит эффективность гарантий законности и защиты прав и интересов несовершеннолетнего подозреваемого в уголовном процессе [109, с. 33].

К тому же, стоит отметить, что Верховный Суд Республики Казахстан в своем нормативном постановлении «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» от 11 апреля 2002 года в части пятой указал, что: «Органы уголовного преследования и суды в соответствии с требованиями части 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан и статьи 28 УПК во всех случаях должны обеспечить право несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на получение квалифицированной юридической помощи» [102, с. 333].

Еще одним положением, представляющим интерес, являются права лиц, участвующих при допросе несовершеннолетнего подозреваемого.

В соответствии со ст. 485 ч.1 УПК Республики Казахстан «Допрос несовершеннолетнего обвиняемого, подозреваемого проводится в порядке, предусмотренном статьями 216, 217 настоящего Кодекса, в присутствии защитника, законного представителя, а при необходимости - психолога, педагога. Защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому, а по окончании допроса - ознакомиться с протоколом и сделать замечания о правильности и полноте записи показаний».

В данной статье указан перечень лиц, присутствующих при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, к которым относятся: защитник, законный представитель, педагог и психолог. Стоит отметить, что в соответствии с вышеуказанной статьей, защитник, в отличие от остальных присутствующих при допросе лиц, вправе задавать вопросы допрашиваемому, а по окончании допроса - знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте записи показаний.

На наш взгляд, законный представитель, психолог и педагог, присутствующие при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, как и защитник, вправе задавать вопросы допрашиваемому, а по окончании допроса - знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте записи показаний, хотя это прямо и не указано в ст. 485 УПК Республики Казахстан.

В соответствии с ч. 3 ст. 487 УПК Республики Казахстан, регламентирующей участие законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого на предварительном следствии, законный представитель имеет право: участвовать в допросе несовершеннолетнего, знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в них записей. Участие в допросе подразумевает активную роль законного представителя, которая заключается в активных действиях, а именно возможность задавать вопросы допрашиваемому. Исходя из этого, законный представитель имеет право с разрешения следователя задавать вопросы допрашиваемому. Это вытекает и из его прав и обязанностей, так как законный представитель представляет права и интересы несовершеннолетнего, следит за тем, чтобы они не были нарушены.

Также, в соответствии с ч.З ст. 488 УПК Республики Казахстан, регламентирующей участие педагога и психолога, последние вправе с разрешения следователя, суда задавать вопросы несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, а по окончании процессуального действия - знакомиться с протоколом следственного действия и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.

Н.Ш. Сафин, говоря об участии педагога при допросе несовершеннолетнего, отмечает, что «Во-первых, целесообразность участия педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) вытекает из того, что педагог выполняет воспитательную функцию. Во-вторых, педагог является помощником следователя в установлении нравственно-психологического контакта с несовершеннолетним, так как он является специалистом, обладающим познаниями в области детской и юношеской психологии, а также возрастной педагогики. В-третьих, следует иметь в виду, что педагог призван способствовать реализации прав и законных интересов несовершеннолетнего наряду с законными его представителями» [110, с. 39].

Точка зрения Н.Ш. Сафина не вызывает сомнений, так как присутствие педагога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого обусловлена не простой декларацией в законе, а тем, что данное положение способствует повышению гарантий законности, эффективности допроса, обеспечению защиты прав и интересов несовершеннолетнего, реализации им своих прав, предоставленных законом.

Вышесказанное относится и к участию законного представителя и психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого. Так как, участие при допросе указанных лиц, также способствует повышению гарантий законности, обеспечению защиты прав и законных интересов несовершеннолетнего подозреваемого, а также эффективности допроса.

Стоит отметить, что в ст. 425 ч. 5 УПК Российской Федерации, регламентирующей проведение допроса несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, закреплено, что «педагог или психолог вправе с разрешения прокурора, следователя, дознавателя задавать вопросы несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей».

Аналогичное положение закреплено и в ч. 3 ст. 215 УПК Республики Казахстан, регламентирующей порядок допроса несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего, в которой указано, что присутствующие при допросе законный представитель и педагог имеют право делать подлежащие занесению в протокол замечания о нарушении прав и законных интересов допрашиваемых, а также с разрешения следователя задавать вопросы допрашиваемому.

На основании вышеизложенного, в целях обеспечения защиты прав несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого, повышения эффективности допроса, а также возможности реализации лицам, присутствующим при допросе, своих прав, необходимо в статью 485 УПК Республики Казахстан ввести часть 3 в следующей редакции: «Присутствующим при допросе лицам, указанным в части первой настоящей статьи, разъясняется право делать подлежащие занесению в протокол замечания о нарушении прав и законных интересов допрашиваемых, а также с разрешения следователя задавать вопросы допрашиваемому. Следователь вправе отвести вопрос, но должен занести его в протокол и указать причину отвода».

Допрос обвиняемого.

В соответствии со ст. 69 ч.1 УПК Республики Казахстан обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, либо лицо, в отношении которого в суде возбуждено уголовное дело частного обвинения, а также лицо, в отношении которого составлен и утвержден начальником органа дознания протокол обвинения.

Обвиняемый, согласно уголовно-процессуальному закону, относится к участникам процесса, защищающим свои права и интересы. В связи с этим он наделен широкими процессуальными правами, перечень которых указан в части второй статьи 69 УПК Республики Казахстан.

Часть 2 ст. 69 УПК Республики Казахстан регламентирует конкретный перечень прав, позволяющих обвиняемому реализовывать и защищать свои интересы в ходе предварительного расследования и в суде. Наряду с этим, некоторые положения представляют особый научный и правоприменительный интерес.

Так, в соответствии с вышеуказанной статьей, обвиняемый вправе: давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению', отказаться от дачи показаний. Согласно, указанному положению обвиняемый, имея право давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению, может отказаться от дачи показаний, но не может отказаться от дачи объяснений.

Хотя, в соответствии со ст. 77 ч. 3 п.п. 6,7 Конституции Республики Казахстан, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность и никто не обязан давать показания против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, круг которых определяется законом. Указанные положения были закреплены и в уголовно-процессуальном законе в принципах презумпции невиновности (ст. 19) и освобождении от обязанности давать свидетельские показания (ст. 27). Кроме того, в соответствии с принципом обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту, закрепленном в ст. 26 УПК Республики Казахстан, подозреваемый, обвиняемый не должны принуждаться к даче показаний. А в ст. 347 УК Республики Казахстан предусмотрена уголовная ответственность за принуждение к даче показаний обвиняемого.

Исходя из вышеуказанных положений, закрепленных в Конституции, уголовном и уголовно-процессуальных законах Республики Казахстан, обвиняемый вправе отказаться как от дачи показаний, так и от дачи объяснений. Но почему тогда в УПК Республики Казахстан в статье 69, которая непосредственно регламентирует статус и права обвиняемого, не закреплено право последнего на отказ от дачи объяснений?

Чтобы подробнее разобраться в данном вопросе, необходимо уточнить понятия «показание» и «объяснение».

Знаток русского языка Владимир Даль, разъясняя понятие «объяснение» пишет, что это «бумага, поданная в виду оправданья» [61, с. 636].

Практически аналогично, дается понятие «объяснение» в современном словаре русского языка, под которым последнее понимается как «изложение причин, обстоятельств, с помощью которых пытаются оправдать свое поведение» [111, с. 580].

Стоит отметить, что уголовно-процессуальный закон Республики Казахстан, хотя и оперирует таким понятием как «объяснение», но фактически его никак не разъясняет.

Таким образом, хотя и уголовно-процессуальный кодекс не разъясняет понятие «объяснение», но исходя из определений, указанных в словаре русского языка, можно сделать вывод, что объяснение - это сведения, которые лицо дает в свое оправдание по поводу подозрения или предъявленного обвинения. И этот термин используется в отношении подозреваемого и обвиняемого.

Термин «показание» в русском языке рассматривается как «сообщения лица о фактических данных, полученных во время допроса» [112, с. 440]. Также трактует данное понятие и С.И. Ожегов «показание - свидетельство, рассказ; ответ на допросе» [60, с. 539].

В отличии от понятия «объяснение», уголовнопроцессуальный закон Республики Казахстан в ст. 119 ч. 1 разъяснил, что показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля - это сведения, сообщенные ими в письменной или устной форме на допросе, проведенном в процессе дознания или предварительного следствия.

Кроме того, в этой же статье указано, что подозреваемый дает показания по поводу имеющегося против него подозрения, а равно об иных известных ему обстоятельствах, имеющих значение по делу, и доказательствах. А обвиняемый дает показания по предъявленному ему обвинению, а равно по поводу иных известных ему обстоятельств, имеющих значение по делу, и доказательствах.

Таким образом, видно, что уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, понятием «показание» охватил и понятие «объяснение», т.е. показания - это сведения, сообщенные лицом в письменной или устной форме на допросе, и которые лицо (если оно подозреваемое или обвиняемое) дает по поводу имеющегося против него подозрения или предъявленного ему обвинения.

Аналогичной точки зрения придерживается и Н.И. Порубов, который под показаниями обвиняемого понимает «объяснения, сообщения в заявлении, сделанные в установленном в законом порядке относительно обстоятельств, составляющих содержание предъявленного обвинения» [5, с. 199].

Однако, стоит отметить, что хоть понятием «показания» и охватывается понятие «объяснения», но в уголовнопроцессуальном законе эти термины, в некоторых случаях, используются одновременно. Так, например, в соответствии со ст. 68 ч. 7 УПК Республики Казахстан, подозреваемый вправе давать объяснения и показания по поводу имеющегося против него подозрения, отказаться от дачи объяснений и показаний. Или в соответствии со ст. 69 ч. 2 УПК Республики Казахстан, обвиняемый вправе давать объяснения и показания по поводу предъявленного ему обвинению.

Анализ уголовно-процессуального законодательства некоторых зарубежных государств и стран СНГ показал, что положение о праве обвиняемого давать и отказаться от дачи показаний и объяснений, нашло отражение во многих законодательных актах, регламентирующих уголовный процесс.

Так, например, в соответствии со ст.67 ч. 1 п. g Римского Статута Международного уголовного суда, обвиняемый при определении любого обвинения не может быть принуждаемым к даче показаний либо к признанию себя виновным и иметь право хранить молчание, причем такое молчание не должно приниматься во внимание при определении виновности или невиновности.

В соответствии с § 136 ч. 1 УПК Германии,

регламентирующей первый допрос обвиняемого, последнему должно быть разъяснено, что в соответствии с законом он по своему усмотрению вправе давать объяснения по существу обвинения или не давать показаний по делу [113, с. 73].

В Модельном уголовно-процессуальном кодексе стран СНГ в ст. 98 ч. 2 закреплено, что обвиняемый имеет право: давать показания или отказаться от дачи показаний; давать объяснения по предъявленному ему обвинению или отказаться от дачи объяснений.

Аналогично данное положение закреплено и в уголовнопроцессуальных законах Российской Федерации и Армении. Так, в соответствии со ст. 47 ч. 4 п. 3 УПК Российской Федерации, обвиняемый вправе давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. В соответствии со ст. 65 ч. 2 п. 6 УПК Армении, обвиняемый имеет право давать показания или отказываться от дачи показаний [114, с. 111].

По нашему мнению, мысль законодателя остается не разъясненной в той части, что в уголовно-процессуальном законе Республики Казахстан в ст. 69 ч. 2, регламентирующей права обвиняемого, не было закреплено право последнего на отказ от дачи объяснений.

Учитывая, что право обвиняемого давать объяснения и показания, а также отказаться от дачи объяснений и показаний, является одной из гарантий законности, обеспечения защиты прав и законных интересов обвиняемого в уголовном процессе и вытекает из положений, закрепленных в Конституции, Уголовном, Уголовно-процессуальном и других законах Республики Казахстан.

На основании вышеизложенного, на наш взгляд, часть 2 статьи 69 УПК Республики Казахстан, после слов «отказаться от дачи» необходимо добавить слово «объяснений и» и изложить в следующей редакции: «Обвиняемый вправе: защищать свои права и законные интересы средствами и способами, не противоречащими закону, и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите; знать, в чем он обвиняется, и получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого; получить от органа уголовного преследования немедленное разъяснение принадлежащих ему прав; уведомляться органом, ведущим уголовный процесс, о принятии процессуальных решений, затрагивающих его права и интересы, получить копию постановления о применении меры пресечения; давать объяснения и показания по предъявленному ему обвинению; отказаться от дачи объяснений и показаний; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать показания и объясняться на родном языке или на языке, которым владеет; пользоваться бесплатной помощью переводчика; иметь защитника; в случаях и в порядке, предусмотренных настоящим Кодексом, иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, проводимых по его ходатайству или по ходатайству его защитника либо законного представителя; знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания; ставить вопросы перед экспертом, знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта; знакомиться по окончании расследования со всеми материалами дела и выписывать из него любые сведения и в любом объеме; получить копии обвинительного заключения и приложений к нему; приносить жалобы на действия и решения суда, прокурора, следователя и дознавателя; возражать против прекращения дела по нереабилитирующим основаниям; требовать гласного судебного разбирательства. Подсудимый имеет право участвовать в судебном разбирательстве дела в суде первой и апелляционной инстанции и пользоваться всеми правами стороны, а также правом на последнее слово. Осужденный или оправданный имеют право знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; обжаловать приговор, постановления суда, постановления судьи и получать копии обжалуемых решений; знать о принесенных по делу жалобах и протестах и подавать на них возражения; участвовать в судебном рассмотрении заявленных жалоб и протестов».

Другим положением, представляющим интерес, является право обвиняемого иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу, регламентированного ч. 2 ст. 69 УПК Республики Казахстан.

Указанное положение является одной из гарантий, обеспечивающих реализацию принципов обеспечения обвиняемому права на защиту и права каждого на квалифицированную юридическую помощь, закрепленных в Конституции и уголовно-процессуальном законе Республики Казахстан.

В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту» от 6 декабря 2002 года, части 12 закреплено, что «С момента допуска лица к участию в деле в качестве защитника орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить подозреваемому, обвиняемому реальную возможность иметь до первого допроса свидания с защитником наедине и конфиденциально, без ограничения их количества и продолжительности» [102, с. 372].

Исходя из вышесказанного, орган, ведущий уголовный процесс, обязан допустить к участию в деле защитника с такого момента, чтобы подозреваемый, обвиняемый имели реальную возможность до первого допроса встретиться с защитником наедине и конфиденциально, без ограничения их количества и продолжительности.

Согласно ст. 74 ч. 2 УПК Республики Казахстан, регламентирующей полномочия защитника, последний вправе иметь свидания с обвиняемым наедине и конфиденциально с момента его допуска к участию в деле.

Данное положение относится и к правам несовершеннолетнего обвиняемого.

Однако, в ст. 486 ч. 2 УПК Республики Казахстан, указано, что по делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Указанное положение регламентировано и нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан «О судебной практике о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» от 11 апреля 2002 года, частью 5, согласно которой, участие защитника по делам о преступления несовершеннолетних обязательно на всех стадиях судопроизводства, начиная с момента первого допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого [102, с. 333].

Таким образом, между ст. ст. 69 ч. 2 и 486 ч. 2 УПК Республики Казахстан, а также между вышеуказанными нормативными постановлениями Верховного Суда Республики Казахстан имеются небольшие противоречия.

Противоречия заключаются в том, что как несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый, согласно ст. 69 ч. 2 УПК Республики Казахстан сможет иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса, если защитник, согласно ст. 486 ч. 2 УПК Республики Казахстан, допускается к участию в деле непосредственно с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого, обвиняемого.

Для устранения указанных противоречий, по нашему мнению, как было уже сказано выше, необходимо в часть 2 статьи 486 УПК Республики Казахстан после слова с момента необходимо дополнить словами: «предшествующего первому допросу», а слова: «первого допроса» удалить. И изложить данную статью в следующей редакции: «По делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается с момента предшествующего первому допросу несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого, а в случае задержания либо ареста до предъявления обвинения - с момента задержания либо ареста».

Указанные изменения необходимо провести и в части 5 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О судебной практике о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» от 11 апреля 2002 года.

Таким образом, данное изменение и дополнение вышеуказанной статьи и нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, будет способствовать реализации принципов обеспечения подозреваемому права на защиту и обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь, и тем самым повысит эффективность гарантий законности и защиты прав и интересов несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого в уголовном процессе.

Защитник.

В соответствии со ст. 7 п. 19 УПК Республики Казахстан «защита» - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются в совершении преступления, опровержения или смягчения обвинения, а также реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию.

Согласно, ст. 70 уголовно-процессуального закона защитник - это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь. В качестве защитника по уголовному делу участвует адвокат.

Согласно, ст. 7 Закона РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года, «адвокат» - это гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности.

Наряду с адвокатом защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, подсудимых могут осуществлять супруг (супруга), близкие родственники или законные представители подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представители профсоюзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений.

Защитник не просто оказывает квалифицированную юридическую помощь подозреваемому, обвиняемому в уголовном процессе, а осуществляет защиту прав и интересов последних. Таким образом, участие защитника способствует установлению истины, и тем самым повышает эффективность расследования [115, с. 146].

Между тем, как отмечает в своем обобщении судебной практики Верховный Суд РК, «необходимо отметить, что имеются случаи, когда защитниками не в полной мере используются все предусмотренные законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинения или смягчающие ответственность подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их функция защиты сводятся лишь к исследованию и оценке добытых следствием доказательств» [116, с. 32].

По справедливому замечанию С.М. Жалыбина, адвокат, участвуя в уголовном судопроизводстве, выступает гарантом прав и свобод человека. В связи с чем, необходимо расширение полномочий адвоката [117, с. 78, 186- 194].

Участие защитника в допросе может быть очень полезно следователю и в том отношении, что тот получает возможность исправить допускаемые иногда ошибки, позволяет следователю обратить внимание на обстоятельства, либо не попавшие в сферу его внимания, либо на те, которые посчитал в свое время малозначительными. Участие защитника в допросе обвиняемого снижает также вероятность жалоб со стороны последнего в суде на якобы имевшее место несоблюдение или нарушение его прав и законных интересов в ходе расследования.

К числу мер, которые может принять следователь с тем, чтобы гарантировать защитнику полное осуществление его права на участие в допросе, относится своевременное информирование о времени и месте допроса, корректировка времени с учетом возможностей защитника, способствовать этому будет ознакомление защитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу. В литературе существуют рекомендации о том, чтобы результаты ознакомления с таким графиком отражались в специальном протоколе, который подписывался бы следователем и защитником. В этом документе должно указываться желает ли защитник участвовать в следственных действиях, и в каких именно.

Для реализации своих функций в уголовном судопроизводстве, защитник наделен определенными полномочиями, регламентированными ст. 74 УПК Республики Казахстан. На всех полномочиях, по нашему мнению, не имеет смысла останавливаться, так как они подробно рассмотрены в научной юридической литературе. Нам бы хотелось остановиться на некоторых положениях, представляющих научный интерес.

Так, в соответствии со ст. 74 ч. 2 УПК Республики Казахстан, защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству, а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника.

Согласно пункту 13 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 6 декабря 2002 г. «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту» органы, ведущие уголовный процесс, обязаны выяснять у защитников и их подзащитных, в каких процессуальных действиях они считают необходимым участвовать совместно, и предоставлять им такую возможность. Как правило, защитник должен присутствовать при разъяснении прав подозреваемому, обвиняемому и их допросах, производстве проверки и уточнения показаний на месте, следственном эксперименте, проведении опознания, допросе прокурором и избрании меры пресечения, формировании вопросов назначаемой экспертизы, на стадиях окончания следствия и судебного разбирательства.

Исходя из указанного положения, защитник имеет право участвовать только в тех следственных действиях, в которых участвует его подзащитный, а также которые проводятся по ходатайству самого защитника или подзащитного.

По нашему мнению, целесообразно, в полномочия включить положение о том, что защитник вправе участвовать и в других следственных действиях, проводимых без ходатайства защитника или его подзащитного.

Так, допрос свидетелей (обвинения) и потерпевших производится без участия защитника обвиняемого, подозреваемого, так как указанные следственные действия проводятся независимо от ходатайства защитника или подзащитного. Присутствие защитника подозреваемого, обвиняемого при допросе свидетеля, потерпевшего может способствовать установлению обстоятельств, имеющих значение для дела, непосредственно на стадии предварительного расследования. Например, если свидетель дает ложные показания в ходе предварительного следствия, то ложность этих показаний может быть выявлена защитником в ходе перекрестного допроса на суде. Таким образом, зачем запрещать участвовать защитнику при допросе потерпевшего, свидетеля на стадии предварительного расследования, если в суде последние все равно будут допрошены защитником.

В связи с этим в целях повышения эффективности допроса, а также обеспечения гарантий защиты прав подозреваемого, обвиняемого, целесообразно, включить в полномочия защитника, положение о праве последнего участвовать в следственных действиях не зависимо от того, проводятся они по ходатайству защитника, подзащитного или нет. В связи с этим, в ст. 74 ч. 2 УПК Республики Казахстан после слов «их ходатайству» добавить слова «или ходатайству защитника, а также с разрешения следователя в иных следственных действиях», а слова «а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника» исключить, и изложить в следующей редакции: «С момента допуска к участию в деле защитник вправе: иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и конфиденциально, без ограничений их количества и продолжительности; собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи; присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, в следственных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству, или ходатайству защитника, а также с разрешения следователя в иных следственных действиях; заявлять отводы; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а по окончании дознания или предварительного следствия - со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения в любом объеме; заявлять ходатайства; участвовать в предварительном слушании дела, в судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам; знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания; получать копии процессуальных документов; возражать против незаконных действий стороны и лица, ведущего уголовный процесс, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы; приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении; использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону».

Участие в предварительном расследовании защитника является одним из условий реализации принципа обеспечения судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, закрепленного в ст. 23 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан.

Состязательность уголовного процесса характеризуется участием защитника в предварительном расследовании, в частности, в ходе проведения допроса.

В научной литературе последних лет сформулированы особенности тактики защитника, которая предполагает обеспечение защиты подозреваемого и обвиняемого с адвокатских позиций. Выработаны рекомендации по обеспечению защиты не запрещенными законом способами, в том числе и противодействию тактики следователя [118].

Анализ проведенного анкетирования сотрудников следственных подразделений ОВД показал, что участие по уголовному делу защитника во многом предопределяет тактику следователя. Так, например, на вопрос: «Осложняет ли участие в допросе защитника установлению психологического контакта с допрашиваемым?», утвердительно ответило 74% респондентов, отрицательно - 26%.

Как свидетельствует практика, использование существующих приемов психологического воздействия на допрашиваемого с учетом участия в допросе защитника значительно снизилось. Несмотря на то, что на вопрос анкеты: «Считаете ли Вы допустимым использование приемов психологического воздействия в отношении допрашиваемого при допросе?» подавляющее большинство респондентов ответило утвердительно

(96%), однако на другой вопрос - о наиболее применяемых эффективных приемов допроса, большинство высказалось о предъявлении в ходе допроса доказательств (79%) (см. Прилож. А).

Современное уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан в отличие от ранее действовавшего (РСФСР, Казахской ССР) закрепило принцип состязательности уголовного процесса, который выражается, в частности участием в досудебном производстве защитника.

Учитывая вышеизложенное, появляется необходимость формирования новой тактики следователя, с учетом участия в следственных действиях защитника.

Суммируя сказанное, можно сделать следующие выводы:

  • 1. Более целесообразно, для устранения множественного понимания и толкования положения о праве и обязанности потерпевшего давать показания, изменить статью 75 УПК Республики Казахстан в той части, которая касается данного положения. Причем такое изменение необходимо, так как, такая трактовка положений о праве и обязанности потерпевшего давать показания вызывает определенные затруднения в понимании, толковании и практическом применении данных норм уголовнопроцессуального закона, что в свою очередь снижают эффективность гарантии законности, а также защиты прав допрашиваемых лиц.
  • 2. Для обеспечения реализации права потерпевшего иметь представителя и его участия в допросе в полной мере, практическим работникам при вынесении постановления о признании потерпевшим, необходимо детально разъяснять данное право последним. Кроме того, необходимо в повестке о вызове на допрос потерпевшего, указать о том, что последний вправе явиться на допрос со своим представителем, в частности с адвокатом. Кроме того, в повестке о вызове на допрос свидетеля также необходимо указать, что он вправе явиться на допрос и дать показания в присутствии своего адвоката. Данные меры будут способствовать реализации механизма по обеспечению прав потерпевшего и свидетеля.
  • 3. Принимая во внимание, что свидетели и потерпевшие должны допрашиваться отдельно не только от других свидетелей и потерпевших, но и подозреваемых и обвиняемых, статью 213 УПК

Республики Казахстан необходимо дополнить частью 1-1 в следующей редакции: «Допрос свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого производится отдельно от других свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых во всех случаях, независимо от того вызваны ли они по одному делу либо по другим делам. Следователь принимает меры к тому, чтобы свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые не могли общаться между собой до начала допроса».

  • 4. В целях обеспечения защиты прав и интересов несовершеннолетних свидетеля и потерпевшего, временные рамки допроса последних необходимо установить также как и при допросе несовершеннолетних подозреваемого и обвиняемого. В связи с чем, статью 215 УПК Республики Казахстан дополнить частью 4 в следующей редакции: «Допрос несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего производится в дневное время суток и не может продолжаться без перерыва более двух часов, а в общей сложности - более четырех часов в день. В случаях явного утомления несовершеннолетнего допрос должен быть прерван и до истечения этого времени».
  • 5. Учитывая, что присутствие психолога при допросе несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля направлено на обеспечение прав и интересов последних, а также способствует эффективности допроса, в ст. 215 ч. 1 УПК Республики Казахстан после слова «педагог» поставить запятую и добавить слово «психолог», и изложить в следующей редакции: «Для участия в допросе свидетеля или потерпевшего в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и для участия в допросе свидетеля или потерпевшего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вызывается педагог, а при необходимости психолог. При допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего вправе присутствовать его законные представители».
  • 6. Для обеспечения защиты прав и интересов допрашиваемых, необходимо законодательно разъяснить вопросы времени ожидания лиц, вызванных на допрос.
  • 7. В целях обеспечения защиты прав подозреваемого, необходимо в части 7 ст. 68 УПК Республики Казахстан включить положение о праве последнего иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу. А часть 2 данной статьи исключить.
  • 8. В целях обеспечения защиты прав несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого, повышения эффективности допроса, а также возможности реализации лицам, присутствующим при допросе, своих прав, необходимо в статью 485 УПК Республики Казахстан ввести часть 3 в следующей редакции: «Присутствующим при допросе лицам, указанным в части первой настоящей статьи, разъясняется право делать подлежащие занесению в протокол замечания о нарушении прав и законных интересов допрашиваемых, а также с разрешения следователя задавать вопросы допрашиваемому. Следователь вправе отвести вопрос, но должен занести его в протокол и указать причину отвода».
  • 9. Дача объяснений обвиняемым в уголовном процессе является неотъемлемым правом, вытекающем из принципов презумпции невиновности, освобождения от обязанности давать свидетельские показания, обеспечения обвиняемому права на защиту, закрепленных в Конституции и уголовно-процессуальном законе Республики Казахстан. В целях обеспечения защиты прав и законных интересов обвиняемого и реализации им своих прав, необходимо в ст. 69 ч. 2 УПК Республики Казахстан, регламентирующей права последнего, закрепить положение о праве обвиняемого отказаться как от дачи показаний, так и от дачи объяснений.
  • 10. Для устранения противоречий между ст. ст. 69 ч.2 и 486 ч.2 УПК Республики Казахстан, необходимо в часть 2 статьи 486 УПК Республики Казахстан после слова с момента дополнить словами: «предшествующего первому допросу», а слова: «первого допроса» удалить. И изложить данную статью в следующей редакции: «По делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается с момента предшествующего первому допросу несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого, а в случае задержания либо ареста до предъявления обвинения - с момента задержания либо ареста».

Кроме того, аналогичные изменения произвести и в пункте 5 нормативного постановления Верховного Суда Республики

Казахстан от 11 апреля 2002 года «О судебной практике о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность».

  • 11. В целях повышения эффективности допроса, а также обеспечения гарантий защиты прав подозреваемого, обвиняемого, целесообразно, включить в полномочия защитника, положение о праве последнего участвовать в следственных действиях не зависимо от того, проводятся они по ходатайству защитника, подзащитного или нет.
  • 12. Состязательность уголовного процесса характеризуется участием защитника в предварительном расследовании, в частности, в ходе проведения допроса. В научной литературе последних лет сформулированы особенности тактики защитника, которая предполагает обеспечение защиты подозреваемого и обвиняемого с адвокатских позиций. Кроме того, в литературе выработаны рекомендации по обеспечению защиты не запрещенными законом способами, в том числе и противодействию тактике следователя. Этим обуславливается необходимость формирования новой тактики следователя с учетом участия в следственных действиях защитника.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ   След >